Jueza de Familia María Elena Emmenegger suspendió aplicación del reciente decreto presidencial sobre empaquetado de tabaco, la resolución de la jueza fue en forma parcial a la acción de amparo presentada por la Sociedad Uruguaya de Tabacología y resolvió suspender de manera inmediata la aplicación del decreto 282/022 del Poder Ejecutivo, que modificó el empaquetado de cigarrillos.
La sentencia de la jueza de Familia María Elena Emmenegger Giambiassi estableció: “Por hacer lugar parcialmente a la demanda de amparo dispónese la inmediata suspensión del decreto 282/022 hasta que quede firme el acto administrativo o para el caso de tramitarse la vía anulatoria, hasta que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA) dicte sentencia ejecutoriada».
El decreto firmado por el presidente de la República, Luis Lacalle Pou, flexibilizó la normativa sobre el empaquetado de cigarrillos, al modificar los artículos 7,8 y 10 del decreto n°120 de abril de 2019 impulsado por el expreisdente Tabaré Vázquez.
Emmenengger expresó que la parte demandada (gobierno) no ha presentado ningún elemento probatorio que acredite que la modificación del decreto en cuestión, no genera daño alguno a la Salud de NNyA (niñas, niños y adolescentes).
La sentencia de la jueza de Familia María Elena Emmenegger Giambiassi estableció, es decir, que las medidas que se adoptaron para detener la actividad ilícita motivación del gobierno para realizar el decreto, afectan el derecho a la Salud de los NNyA, por propender o generar un aumento del consumo, como lo ha explicitado la Academia y los testigos calificados que declararon en autos.
La magistrada añadió que si bien el Poder Ejecutivo tiene la potestad de decidir sobre determinados aspectos del empaquetado y etiquetado de los productos del tabaco, se olvida que esa reglamentación deberá seguir la directiva, en cuanto se dispone el empaquetado, etiquetado y diseño neutro o genérico de todos los productos de tabaco.
La reglamentación referida deberá contener los elementos necesarios para la prosecución de los objetivos perseguidos por la presente ley.
Y en este punto es de destacar que a juicio de esta decisora, con las modificaciones introducidas por el Dec. 282/022 no se cumple con esos objetivos, sino todo lo contrario, se incumple con el mandato de diseño de empaquetado y etiquetado ‘neutro o genérico’ mencionado.
Fuentes del gobierno consultadas informaron que apelarán la decisión de la Justicia, el empaquetado neutro tiene como fin reducir el atractivo del producto y desincentivar su consumo. La SUT considera que dejar librado a la industria los elementos a incorporar en las cajillas abre la puerta a publicidad y promoción engañosa sobre su nocividad.
Esto impacta particularmente en la población adolescente, en una clara vulneración de sus derechos, según la organización.
Sentencia Nro. 150/2022 IUE 2-54452/2022
Montevideo, 19 de Octubre de 2022
VISTOS: Para sentencia definitiva estos autos caratulados:
“SOCIEDAD URUGUAYA DE TABACOLOGIA C/ ESTADO PODER EJECUTIVO –
AMPARO” IUE: 2-54452/2022.
RESULTANDO:
I) Con fecha 11 de octubre de 2022, Adriana Rodríguez García
en su calidad de Presidenta y Sandra Luz Peña Miraldo en su
calidad de Secretaria General, actuando en nombre y
representación de la SOCIEDAD URUGUAYA DE TABACOLOGÍA-SUT
promovieron acción de amparo contra el Estado -Poder
Ejecutivo.
Expresaron, en síntesis, que el tabaquismo es una epidemia
global según lo ha definido la propia OMS. Es innegable la
grave afectación a la salud de los NNyA, inclusive desde la
etapa de la gestación.
Es así que en el año 2003 la comunidad internacional ha
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consensuado el principal instrumento de protección a la salud
y lucha contra la epidemia del tabaquismo, a través del
Convenio Marco, ratificado por Uruguay por ley 17.793, así
como el Protocolo para la Eliminación del Comercio ilícito de
Productos de Tabaco por ley 19.259.
A su vez, se encuentran directrices para la implementación del
Convenio Marco, que se desarrollan a través de un amplio
proceso intergubernamental de consultas establecido por el
órgano rector del Convenio, la Conferencia de las partes
(COP).
La legislación uruguaya, armonizada con las disposiciones del
Convenio Marco, establece como eje de la protección a la
salud, la prohibición total de la publicidad, promoción y
patrocinio de los productos de tabaco y el empaquetado o
etiquetado de diseño neutro o genérico. No obstante, la
reciente modificación a la reglamentación de la ley
introducida por el Decreto 282/2022, contraviene
flagrantemente legislación de Orden Público.
La academia y comunidad científica del Uruguay ha manifestado
de forma unánime preocupación por el retroceso de la política
sanitaria y su inminente impacto en la salud de la población,
particularmente la más vulnerable: NNyA.
Esto motivó que la compareciente presentara recurso
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administrativo contra el Decreto 282/2022, a los efectos de
que dicha norma sea revisada por la propia Administración.
El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, al
medio ambiente libre de humo de tabaco y a la protección
especial de NNyA por parte del Estado respecto al estímulo al
consumo del tabaco, se encuentran consagrados en normas del
más elevado rango jurídico (Art. 44 de la Constitución
Nacional, art. 1 de la ley 18.256, art. 8 de la ley 17.828,
art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales y 10 del Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre DDHH, art. 24 de la CDN). La
protección al medio ambiente tiene arraigo constitucional
(art. 47 de la Constitución) y Convencional (art. 11 del
Protocolo de San Salvador) y con carácter específico en el
art. 1 de la ley 18.256.
La especial vulneración de los NNyA frente al consumo y
exposición al humo del tabaco, ha sido recogida en el art. 15
CNA.
En orden a la obligación legal, se han adoptado medidas
mediante la prohibición total de la publicidad, promoción y
patrocinio de los productos de tabaco y del empaquetado o
etiquetado de diseño neutro o genérico. La ley 18.256
establece que dichas medidas son de Orden Público.
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En cuanto a la legitimación activa se funda en el art. 42 del
CGP que establece la posibilidad de promover la acción en
defensa de intereses difusos (art. 196 del CNA). Por otra
parte, el art. 195 del CNA establece una legitimación activa
amplia, que otorga la posibilidad de que la acción sea
promovida por el Ministerio Público, cualquier interesado y
por organizaciones sociales.
De acuerdo con lo que surge del art. 2 de los estatutos de la
SUT, la accionante tiene un cometido amplio que refiere a toda
la elaboración, seguimiento y vigilancia de las políticas de
control de tabaco en consonancia con lo establecido en el
Convenio Marco.
Señala que el art. 4.7 del Convenio indica que “la
participación de la sociedad civil es esencial para conseguir
el objetivo del Convenio y sus protocolos”. El art. 3 del
Convenio Marco incluye dentro de los objetivos del Convenio el
de proteger a las generaciones presentes y futuras de las
devastadoras consecuencias del tabaquismo.
Agrega que la SUT ha sido designada miembro de la Comisión
Asesora de Centro de Cooperación Internacional en Materia de
Control de Tabaco y miembro de la Comisión Interinstitucional
Asesora para el Control de Tabaco, según orden del Ministerio
de Salud Pública No. 254 del año 2015.
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En relación a la legitimación pasiva, sostuvo que el Poder
Ejecutivo ha promulgado el Decreto 282/2022 por el que se
introducen cambios en el régimen legal de empaquetado neutro,
lo que implica un retroceso de la política sanitaria y su
inminente impacto en la salud de los más vulnerables NNyA.
En cuanto a la competencia, la acción se enmarca en la
protección de los derechos de infancia y adolescencia,
quedando bajo la jurisdicción de los Juzgados Letrados de
Familia.
Sostiene que la demanda fue presentada en plazo, teniendo en
cuenta que el decreto fue publicado el 9 de septiembre de
- Asimismo, manifiesta que el Poder Ejecutivo viola
derechos de NNyA, en tanto omite reglamentar aspectos que una
ley de Orden Público mandata a hacer.
La ilegitimidad manifiesta se constata del accionar del estado
en claro incumplimiento de las obligaciones en relación a los
DDHH de la infancia y la adolescencia, además de constituir un
claro desconocimiento del imperativo del interés superior del
niño y un caso evidente de regresividad, claramente ilegítima.
El decreto 282/022:
Elimina la prohibición en el uso de cualquier otro material
diferente al cartón para los paquetes de cigarrillos.
1.
- Elimina la previsión acerca de las características con las
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cuales debía cumplir el interior de la cajilla.
Elimina la prohibición de incluir cualquier otro elemento
en las cajillas.
3.
Permite incorporar elementos distintivos en el cigarrillo y
en el interior de la cajilla, incluso incorporar la marca
de cigarrillo.
4.
Deja a la libre discrecionalidad de los fabricantes la
determinación del empaquetado en su interior.
5.
Contraviene la normativa en tanto que los elementos de
identificación deben establecerse en “…paquetes y envases y
cualquier embalaje externo de los cigarrillos…”
6.
Contraviene la norma que determina la forma en que deben
realizarse dichas identificaciones: a través de las “…
marcas de identificación únicas, seguras e indelebles como
códigos o estampillas…”
7.
Dicho Decreto es violatorio de los arts. 7 y 8 de la ley
18.256, que establecen toda forma de publicidad.
Además, incorpora la posibilidad de introducir elementos
distintivos de marca.
El concepto de publicidad está regulado en el Convenio Marco
en su art. 1.
Se infringe además lo dispuesto por el art. 8 en la redacción
dada por la ley 19.723, en cuanto regula el empaquetado,
etiquetado y diseño neutro o genérico de los productos de
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tabaco, así como la uniformidad de los envases de cada tipo de
producto.
El Poder Ejecutivo incurre en una omisión ilegítima, por
cuanto contraviene la obligación de reglamentar consagrada en
una ley de orden público.
La ley no deja margen de discrecionalidad alguna al Poder
Ejecutivo, sino que lo mandata a determinar ciertos aspectos
que hacen a que el empaquetado sea neutro, genérico, uniforme.
A partir de las modificaciones introducidas por el decreto
referido, el empaquetado solo mantendrá: las dimensiones del
paquete (art. 7); el color del celofán (art. 8) y el color y
material del filtro del cigarrillo (art. 9), por lo que se
cuestionan: ¿En qué medida esto puede considerarse empaquetado
neutro? Esto rompe con la estandarización del empaquetado
neutro, que busca evitar la oportunidad de diferenciación que
atrae a los consumidores.
Las normas que contraría este nuevo Decreto han sido
establecidas como una garantía de protección de los derechos
humanos de NNyA. Existe evidencia de que las empresas
tabacaleras utilizan el empaque como publicidad y cómo en un
mercado homogéneo, cualquier oportunidad de diferenciación, es
utilizada para promover el producto.
La exposición de los jóvenes a la publicidad, promoción y
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patrocinio del tabaco, aumenta el riesgo de iniciación en el
tabaquismo y el uso continuo entre los consumidores de tabaco.
El decreto 282/022 es violatorio, además, del Protocolo para
la eliminación del Comercio ilícito del Tabaco, en particular,
del art. 8.
Según dicho Protocolo y la Ley en materia de trazabilidad, la
identificación del producto debe ser estándar y en el embalaje
externo. En cambio, el Decreto deja al arbitrio de la
industria tabacalera la definición del método de trazabilidad
y lo prevé en el interior de la caja y en el propio
cigarrillo.
Es el Estado es quien debe definir las condiciones de
trazabilidad. La proliferación de distintos sistemas de
trazabilidad creados e implementados por la propia industria,
no permiten al Estado realizar dicho monitoreo.
Agrega que la motivación del Decreto es manifiestamente
ilegítima y que la reglamentación obedece a razones
comerciales y no se hicieron consultas previas a la academia,
comunidad científica y otros organismos especializados en la
temática, que la propia Administración, ha creado para ser
asesorado en la materia, como por ejemplo la Comisión
Interinstitucional Asesora del Control de Tabaco.
Dicha motivación es ilegítima y contraviene lo dispuesto en el
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art. 5.3 del Convenio Marco, que establece que las Partes
deben proteger sus políticas de control de tabaco contra los
intereses de la industria tabacalera.
El accionar del Poder Ejecutivo contraviene el principio de no
regresividad, incluido en el art. 2.1 del PIDESC y que prohíbe
adoptar políticas y medidas que empeoren la situación de
derechos económicos, sociales y culturales como el derecho a
la salud. Este principio debe entenderse como un límite ante
las decisiones de los órganos de gobierno y a su vez, una
garantía a favor del individuo.
Con respecto al daño actual o inminente, expresa que existe
evidencia científica contundente que señala el alto impacto
del marketing en NNyA y las gravísimas implicancias del inicio
temprano del consumo del tabaco, tal como informa la Comisión
Interinstitucional Asesora para el control del tabaco, de
fecha 8 de setiembre de 2022.
Lo que se constata en las más recientes estadísticas llevadas
por la Junta Nacional de Drogas, de las que se desprende que
la prevalencia de consumo en jóvenes entre 13 y 17 años, ha
disminuido desde un 30,2% en el año 2003 a 9% en el año 2021.
Ofreció prueba, fundó su derecho y solicitó se falle
reconociendo que la implementación del Decreto 282/022 en los
términos actuales, resulta violatoria y regresiva en la
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protección de derechos fundamentales de NNyA y que se condene
al Poder Ejecutivo a reglamentar la Ley 18.256 en línea con lo
dispuesto por el Decreto 120/019. En su defecto, se ordene la
inmediata suspensión de la ejecución del acto administrativo
hasta tanto el TCA dicte sentencia.
II) Por providencia No. 4155/2022 de fecha 11 de octubre de
2022 se convocó a las partes a audiencia celebrada el día 14
de octubre a las 13.00 hs.
III) La audiencia se llevó a cabo con los resultados que
surgen de fs. 99 y ss., habiendo comparecido la parte actora,
debidamente asistida y el representante del Estado, Poder
Ejecutivo.
IV) En dicha oportunidad éste último contestó la demanda por
escrito presentado en audiencia.
Entendió que con fundamento en los arts. de la ley 16.011 que
regula el procedimiento excepcional de la acción de amparo y
con apoyo de la jurisprudencia que transcribe, a la luz de las
pretensiones deducidas por la contraparte, entiende las mismas
deben ser desestimadas, porque la acción que dedujo es
absoluta y manifiestamente improponible.
Opuso excepción de incompetencia y expresó que la Sede es
incompetente para conocer y fallar respecto a las pretensiones
deducidas, en tanto las normas que supuestamente causan los
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perjuicios alegados, refieren a cuestiones de mercado, con el
objetivo de controlar al comercio ilícito de productos
derivados del tabaco. Dichas normas no han modificado la
prohibición de venta a menores, la cual se mantiene en todos
sus términos. Estando la venta de los productos alcanzados por
la norma, prohibida para NNyA, es claro que los juzgados de
familia no tienen competencia alguna para dilucidar las
pretensiones de la actora.
Opuso excepción de falta de legitimación activa. Entendió que
la actora carece de legitimación activa en tanto sus estatutos
no establecen competencia expresa para iniciar acciones
legales, o pretender reglamentar normas en el interés de NNyA.
Las personas jurídicas únicamente pueden realizar lo que es
objeto de sus estatutos, por lo que ante la carencia expresa
de tales mandatos, resulta evidente que la actora no puede
deducir las pretensiones de autos.
Además, es absurdo que pretenda poseer legitimación en defensa
de los intereses de NNyA y peticione que se reglamente la ley
18.256 que establece medidas tendientes al control del tabaco
y en subsidio peticione que se suspenda la aplicación del
Decreto No. 282/022, siendo que el tabaco ni siquiera se vende
a los jóvenes, por estar prohibida su venta a menores de 18
años por el Decreto 284/008. Por lo que su pretensión tiene
por objeto actividades ilícitas, ilegales y
antirreglamentarias, de actores inescrupulosos que venden
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cigarrillos a menores y que lo han hecho bajo el imperio de la
Ley 18.256 y Decreto 120/019.
Alegó asimismo la improponibilidad manifiesta de la acción de
amparo deducida. La pretensión de que se condene a su mandante
a reglamentar la ley 18.256 no es susceptible de ser objeto de
una acción de amparo.
Ello porque la reglamentación de la ley es una facultad
concedida al Poder Ejecutivo por el art. 168 num 4 de la
Constitución y no puede resultar un mandato del Poder
Judicial. Para reclamar que se reglamente la ley 18.256, debió
la actora hacer uso de su derecho de petición (art. 30
Const.), en este caso ante el Poder Ejecutivo, pero no
promoverlo a través de un procedimiento con límites tan
acotados como el que nos ocupa.
Tampoco es la vía hábil para solicitar la reglamentación de
una ley.
La reglamentación del decreto en la línea del Decreto No.
120/019, ya está en trámite y a estudio por el medio idóneo, a
saber, el del recurso administrativo interpuesto por la aquí
actora.
Agrega que lo que llamativamente no hizo la promotora es, en
oportunidad de impugnar el Decreto citado, solicitar la
suspensión provisoria del acto como la faculta el art. 150 del
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Decreto 500/991.
El examen de la supuesta “omisión de reglamentar en el sentido
determinado” invocada por la actora, dista mucho de ser
evidente y será sustanciada en el ámbito de la Administración
en oportunidad de pronunciarse sobre la impugnación planteada
y será zanjada por el TCA, como lo adelantó la actora en su
escrito.
Invoca asimismo la existencia de medios alternativos a la
pretensión de amparo deducida, refiriéndose a los requisitos
establecidos por el art. 2 de la ley 16.011. En la especie, la
actora interpuso recurso de revocación contra el Decreto
282/022, en escrito que presentó el 19/9/022, lo que dio
mérito a la formación del expediente 2022-2-1-0001258. En
dicho recurso, no solicitó la suspensión de la ejecución del
Decreto que recurrió, tal como la faculta el art. 150 del
Decreto 500/991.
En definitiva entiende que la actora tenía medios alternativos
para pretender, no solo que se revocara el Decreto 282/022,
sino, además, que se suspendiera la ejecución. Y lo mismo cabe
señalar respecto de la pretensión principal que dedujo, en
cuanto el ordenamiento constitucional faculta el derecho de
petición (art. 30 de la Constitución) ante cualquier organismo
público, por lo que, en ejercicio de dicho derecho, pudo
perfectamente solicitar a su mandante que reglamentara la ley
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18.256 en la forma que ella considera que debe reglamentarse y
no lo hizo.
Por otra parte, no se verificó por parte del Poder Ejecutivo
acto, omisión o hecho alguno que lesione, restrinja, altere o
amenace con ilegitimidad manifiesta y en forma actual o
inminente (ni de alguna otra manera) derechos y libertades
reconocidos por la constitución a NNyA.
Considera que el acto cuestionado no deja de estar apegado a
los instrumentos internacionales que la propia actora menciona
como así también a la normativa nacional en la materia,
teniendo como fin superior la defensa de la salud de todos los
individuos del territorio nacional.
Entiende que erra la actora al sostener que el Decreto es
contrario al artículo 8 de la ley 18.256, cuando el propio
artículo establece en su inciso tercero que la reglamentación
determinará la forma, color, material, tamaño y diseño de
todos los envases y envoltorios de productos de tabaco en su
exterior e interior. La propia norma le asignó al Poder
Ejecutivo la potestad de decidir sobre determinados aspectos
del empaquetado y etiquetado de los productos del tabaco. Las
características que se modifican son los que la propia norma
admite que sean modificados por un Decreto posterior.
Por otra parte, incurre la actora en una falsa oposición al
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interpretar que al reglamentarse un tema de mercado comercial,
necesariamente se vulneran cuestiones relativas a políticas de
salud.
El propio Protocolo para la Eliminación del Comercio Ilícito
de Productos de Tabaco, internalizado en nuestro derecho por
la ley No. 19.259 de 28 de agosto de 2014, en su art. 1 define
como comercio ilícito a “…toda práctica o conducta prohibida
por la ley, relativa a la producción, envío, recepción,
posesión, distribución, venta o compra, incluida toda práctica
o conducta destinada a facilitar esa actividad”. No cabe duda
que el contrabando ingresa dentro de la definición señalada. Y
de acuerdo a la información difundida en prensa, la compra de
cigarrillos en el mercado ilegal en Uruguay, representa un 36%
del total de la comercialización.
Concluye que no hay una contradicción o pugna entre dos
derechos o centros de interés como pueden ser la salud y el
comercio. Por el contrario, existe un derecho a la salud
protegido por normas específicas en la materia y, por otra
parte, se reglamentó sobre un tema de mercado (combatiendo el
mercado ilegal, esto es: el contrabando y la falsificación),
lo cual no conlleva ninguna contradicción, ya que presenta
nuevas defensas para el derecho a la salud consagrado.
El Decreto 282/022 claramente se orienta a reforzar los
aspectos concernientes a la trazabilidad de los productos del
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tabaco.
Las modificaciones introducidas no hacen cuestión a la
publicidad, no se referencia en el acto que las mismas por sí
sean elementos que induzcan a los individuos a sentirse
atraídos por el producto cigarrillo.
Nada tiene que ver esta modificación a la reglamentación anti
tabaco, con disminuir las medidas puestas en práctica para
desalentar su consumo. Lo que se pretende es la defensa de la
salud de los habitantes del Uruguay a través de la lucha
contra la falsificación y contrabando de los productos de
tabaco.
En definitiva, sostiene que el Decreto 282/022 no lesiona,
restringe, altera o amenaza con ilegitimidad manifiesta y en
forma actual o inminente, derechos y libertades reconocidos
por la constitución a NNyA.
Todo lo contrario, se pretende atemperar los devastadores
impactos nocivos que en la salud (y en lo social y económico)
de la población en su conjunto (no solo NNyA) provoca la
falsificación y el contrabando de productos de tabaco.
Por lo que, en definitiva, solicita se rechace la acción de
amparo promovida.
V) La parte actora evacuó el traslado de las excepciones en
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audiencia (fs 100). Sostuvo que debe rechazarse la excepción
de falta de competencia de la Sede por cuanto en autos
asistimos a un caso de vulneración de derechos
constitucionales de NNyA, muy por el contrario a lo que
considera el demandado en este expediente, no se ventilan
cuestiones atinentes al mercado ni intereses comerciales, por
consiguiente la justicia de familia resulta legalmente
competente acorde a lo establecido por los arts. 195 y 196 del
CNA. En relación a la falta de legitimación activa se remite a
los arts. referidos que establecen que el Ministerio Público,
cualquier interesado u organización social podrá comparecer en
representación de intereses difusos.
VI) Se cumplió con las etapas legalmente previstas, se
diligenció la prueba, se alegó de bien probado y se convocó a
audiencia de lectura de sentencia para el día 19 de octubre
del corriente, a las 13.00 hs.
CONSIDERANDO
La Presidenta y Secretaria de la Sociedad Uruguaya de
Tabacología (SUT) promovieron acción de amparo contra el
1.
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Estado, Poder Ejecutivo en mérito a las modificaciones que
introdujo el Decreto 282/022 que entienden vulnera los
derechos de los NNyA que se encuentran reconocidos en
Tratados Internacionales ratificados por nuestro país.
Agregan que presentaron recurso administrativo contra el
referido Decreto, a efectos de que dicha norma sea revisada
por la propia Administración.
Por su parte, el representante del Estado, Poder Ejecutivo,
opuso excepción de incompetencia de la Sede, de falta de
legitimación activa de la parte actora , contestó la demanda
oponiéndose a los argumentos contenidos en la demanda y
solicitó se desestime la misma.
II) El caso planteado deberá ser analizado a la luz de lo
dispuesto por el art. 195 del CNA, que establece una acción
especial de amparo, para la protección de los derechos de los
niños y los adolescentes. Asimismo se preceptúa que procederá
en todos los casos, excepto que exista proceso jurisdiccional
pendiente, presumiéndose, salvo prueba en contrario, que los
otros medios jurídicos de protección resultan ineficaces. Esta
acción deberá ser promovida dentro de los treinta días a
partir de la fecha en que se produjo el acto, hecho u omisión
contra el que se recurre. Y con relación a la competencia, la
misma es asignada a los Jueces Letrados de Familia.
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Como sostuvo el Dr. Gustavo Mirabal Bentos: “La amplitud dada
al acceso a la acción de amparo es mayor que la del régimen
común, de momento que – por una parte- procede, genérica e
irrestrictamente, para la protección de los derechos de los
niños y adolescentes, a diferencia de la ley 16011 que
previene que la acción corresponde en aquellos casos en que se
lesionen, restringen, alteran o amenazan cualquiera de los
derechos y libertades reconocidos expresa o tácitamente por la
Constitución de la República.
En otro sentido, se establece una presunción relativa de que
los otros medios jurídicos de protección resultan ineficaces.
Con una intención claramente amplificadora del recurso…Con
estas características, la acción de amparo en materia de
Familia, deja de ser el recurso excepcionalísimo previsto por
la ley 16.011.” (Autor cit. “Código de la Niñez y la
Adolescencia…” pág 571, 3a.edición, Editorial La Ley, 2021)
Por otra parte no debe olvidarse la especialidad de la materia
de protección de los derechos de NNyA, que implica la
aplicación de los principios generales que la rigen, así como
los criterios de interpretación y aplicación de las normas,
contenidos en los artículos 1 a 7 del CNA y que conforman la
llamada Doctrina de la Protección Integral de los derechos de
los NNyA, que sigue los lineamientos de la Convención de los
Derechos de Niño.
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El amparo es un instituto que garantiza ya sea los derechos
civiles y políticos como los derechos económicos, sociales y
culturales.
Domina en esta materia el principio pro homine, el cual
consagra que se debe acudir a la norma más amplia, a la
interpretación más extensiva si se trata de reconocer derechos
protegidos, siendo esta vía prevista para niños y
adolescentes, para garantizarles esos derechos.
Como entendió la Dra. Clara Leite Alvez :“Sólo puede
concebirse un ideal del ser humano libre, exento de temor y de
la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada
persona gozar de sus derechos económicos, sociales y
culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos,
por ello se debe privilegiar, preferir, seleccionar,
favorecer, tutelar y por lo tanto adoptar la aplicación de la
norma que mejor proteja los derechos fundamentales del ser
humano” (Acción de amparo como mecanismo de protección
genérico de los derechos de las personas menores de edad”
Manual para la defensa jurídica de los derechos humanos de la
infancia”. Unicef, 2012 pág 119)
El Dr. Martín Risso Ferrand, por su parte, señala: “La
incuestionable solución de principio, en materia de derechos
humanos, es que pueden ser invocados directamente por los
habitantes que podrán reclamar la tutela jurisdiccional
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correspondiente. El desarrollo de los derechos fundamentales
condujo a la necesidad de establecer institutos (garantías)
que permitieran asegurar su real efectividad en la práctica.
El Estado no asume entonces un rol pasivo frente a esta
problemática sino que deberá actuar teniendo por especial
objetivo la búsqueda y obtención de la efectiva protección de
todos los habitantes en el goce de los derechos
constitucionales. En este sentido el artículo 7 de la
Constitución, cuando consagra el derecho de los habitantes a
ser protegidos en el goce de los derechos preexistentes, ya
sienta el principio de protección, en la medida que los
habitantes pueden exigir del Estado la protección
correspondiente y, obviamente, esto deberá asegurar a los
habitantes contra cualquier circunstancia que impida u
obstaculice el pleno goce de dichos derechos.”(Autor cit. ”La
Acción de Amparo” RUDP Procesos Constitucionales, FCU, 1a Ed.
2018, pág 117)
Al analizar específicamente el Amparo en el derecho de Familia
las Dras. Klett y Baluga sostuvieron que: “Dentro del complejo
y vasto mundo de las garantías de los derechos humanos se
encuentra el amparo, el habeas corpus y, más modernamente el
habeas data. Sin ellos, estos derechos humanos serían
ilusorias declaraciones platónicas, en la medida en que
prestan protección en el momento más dramático, aquel en el
que por ser inmediata la agresión, que puede causar daño
irreparable, no es posible esperar el lento suceder de los
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procedimientos corrientes de prevención.”(Aut . cit : “RUDP-
Procesos de Familia” FCU, 1a Ed. 2014, pág. 341)
Análisis de la competencia de la Sede.
La parte demandada opuso la excepción de falta de competencia
de la Sede de Familia por entender que las normas invocadas
por la promotora refieren a cuestiones de mercado con el
objetivo de controlar el comercio ilícito de productos
derivados del tabaco.
Asimismo, alegó que el tabaco no se vende a menores de 18 años
por estar prohibida la venta por Decreto 284/008, por lo que
excluidos del consumo los menores de 18 años, no resulta
competente la Sede de Familia.
A estos argumentos corresponde efectuar tres precisiones: en
primer lugar, el amparo promovido no se ha fundado en
cuestiones de mercado de productos derivados del tabaco, sino
en la vulneración al derecho a la Salud de NNyA.
Por otro lado, si bien es cierto que se encuentra vigente el
art. 11 de la ley 18.256 que prohíbe la venta de productos de
tabaco a menores de 18 años de edad, el amparo promovido por
la SUT no refiere a la venta sino a los efectos que pueden
provocar las modificaciones introducidas por el Decreto
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282/022 en el consumo de los niños y adolescentes.
Como surge de la encuesta nacional sobre consumo de Drogas en
estudiantes de enseñanza media (entre 13 y 17 años) realizada
por la Junta Nacional de Drogas en 2021 y que luce agregada a
fs. 22, el 15,3% de los jóvenes consume tabaco. Los testigos
también fueron contestes en el alto porcentaje de NNyA que
consumen tabaco, no obstante la prohibición de venta a menores
de 18 años que se encuentra vigente. Y destacaron de especial
importancia el hecho que el porcentaje de fumadores adultos
que comenzaron a consumir tabaco antes de los 18 años de edad,
oscila entre el 70% y 80 % (fs 109 y 119).
En tercer lugar, es de destacar la afectación en la salud de
niños y jóvenes que se desarrollan en ambientes con fumadores
adultos. Esto genera daños en su salud por ser fumadores
pasivos, y por estar expuestos a lo que los expertos denominan
“humo de segunda mano”.
Por lo que contrariamente a lo sostenido por el excepcionante,
la Competencia del Juzgado Letrado de Familia surge claramente
del citado artículo 195 del CNA, no existiendo dudas al
respecto, por tratarse de un amparo que pretende proteger
especialmente los derechos de los niños y adolescentes;
derecho a la salud, a la protección del medio ambiente libre
de humo de tabaco y a la protección especial del estímulo al
consumo del tabaco, como claramente se ha plasmado en la
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demanda, no habiéndose invocado argumento de tipo comercial
alguno.
Como se ha expresado acertadamente: “La competencia privativa
para las acciones de amparo que tengan por objeto la
protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes
está asignada a los jueces Letrados de Familia. Respecto a
este punto, Klett y Baluga expresaron que: “Se ha sostenido
que lo que el legislador pretendió fue atribuir a los juzgados
de Familia todos los casos en los cuales se tramita un amparo
especial, esto es, en los cuales se invoca una lesión a los
derechos de los niños y adolescentes. Esta solución se aplica
independientemente de quién sea el demandado…porque lo que se
prioriza es la especialidad del objeto de tutela y de los
sujetos de protección, es decir, que se alegue la lesión o
amenaza de lesión de los derechos fundamentales de niños y
adolescentes” (“Código de la Niñez y la Adolescencia
Comentado, Anotado y Concordado”, Mirabal Bentos, Gustavo,
3a.Ed, La Ley, 2021, pág 573).
Análisis de la legitimación activa
Con respecto a la legitimación activa, es claro el art. 195
CNA al prescribir que podrá ser deducida la acción por
“cualquier interesado o las instituciones o asociaciones de
interés social que según la ley, o a juicio del Tribunal,
garanticen una adecuada defensa de los derechos
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comprometidos”. Asimismo deberá tenerse presente lo
establecido por el art. 196 CNA en cuanto regula: “(Intereses
difusos). Amplíase a la defensa de los derechos de los niños y
adolescentes las previsiones del art. 42 del Código General
del Proceso.”
La norma es clara y confiere legitimación activa a cualquier
interesado, estableciendo una amplia protección de los
derechos, al darle la posibilidad a varios legitimados, sea
que se trate de acciones individuales, colectivas o que
pretendan proteger derechos difusos. Pero además, delega en el
Tribunal la evaluación de las instituciones o asociaciones que
garanticen la adecuada defensa de los Derechos de NNyA. De
esta forma se entiende que en el caso, la actora, Sociedad
Uruguaya de Tabacología (SUT) cumple con el requisito exigido.
Esto es, tal como se desprende de su estatuto, surge de su
objeto social que tiene como fines reunir especialistas en
control de tabaco de todo el país, promover su capacitación,
trabajar en el amplio campo de las actividades de control de
tabaco, impulsar medidas dirigidas a reducir de manera
continua la prevalencia del consumo de tabaco y a la
exposición al humo de tabaco de segunda mano.
Asimismo, la SUT también integra: a) la Comisión
Interinstitucional Asesora para el control de Tabaco y que
funciona en la órbita de la Dirección General de Salud (fs 3);
b) el Centro de Cooperación Internacional en materia de
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control de Tabaco, como una asesoría para la cooperación
dependiente directamente del MSP (fs 5 a 9); c) Alianza ENT
(fs 12).
De lo que se concluye que posee los conocimientos técnicos y
científicos necesarios para ejercer la defensa de los derechos
de los NNyA requerida por la norma.
En relación a las instituciones o asociaciones de interés
social expresó Viera: “por el carácter colectivo, de masas, de
los intereses difusos, es que se han formado para su defensa
agrupaciones de toda clase, según el interés que se quiere
tutelar…Asociaciones de defensa de la paz, de derechos
humanos, del medio ambiente, del equilibrio ecológico, de la
protección de monumentos históricos o de los consumidores. Su
importancia es tan considerable que se puede afirmar, sin
riesgo de equivocarse, que ellos son en gran parte
responsables, como presiones de una opinión pública,
espontáneamente organizada, de ese fervor que en todas partes
del mundo civilizado se advierte para la protección de los
derechos humanos. Y ellas influyen, sin duda alguna, para la
adopción de normas tutelares de tales derechos y de su
aplicación práctica.
Se trata de una manifestación de efectiva democracia
participativa, nacida, muchas veces, fuera de todo impulso
oficial, por la sola iniciativa de sus fundadores. El Derecho
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no ha ignorado este fenómeno tan singular de nuestra
conflictuada época. Por el contrario, procura utilizarlo como
uno de los medios más importantes (para mi el mejor) para la
tutela de los intereses difusos. El art. 42 in fine del nuevo
CGP así lo demuestra.”Y más adelante agrega “en su propósito
de facilitar el acceso a la Justicia de los cuerpos
intermedios para la tutela de los intereses difusos, el Código
no se ha preocupado de si tienen o no tienen personería
jurídica”(“Los intereses difusos y la garantía del amparo”
Vas.Jornadas Nacionales de Derecho procesal, 1989, p. 205).
Sobre el punto, Véscovi entendió: “Con relación a las
sociedades o asociaciones también la concepción es muy amplia
dado que siguiendo a la ley Royer francesa, admite la de todas
las que garanticen la adecuada defensa según la legislación,
en cada caso. Pero se agrega también a juicio del tribunal, lo
que permite admitir pretensiones deducidas por asociaciones
que no hayan sido reconocidas por órganos estatales (es decir
que carezcan de personería jurídica, por ejemplo) bastando que
el juzgados las considere habilitadas (legitimadas). (“La
participación de la Sociedad Civil en el Proceso. La Defensa
del Interés Colectivo y difuso. Las nuevas formas de
legitimación” RUDP 1/2000, pág 25).
Por su parte Santiago Pereira Campos al referirse a las
instituciones o asociaciones de interés social sostuvo: “La
iniciativa de prestigiar la actuación de las instituciones o
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asociaciones cobra una significación muy importante desde el
punto de vista político-social, fundamentalmente en un
contexto de revivificación y desarrollo de los mecanismos
democráticos. Como señala Barbosa Moreira, no existe ni puede
existir democracia estable sin la presencia de grupos sociales
fuertes y activos, que llenen el hiato entre el individuo y el
Estado…Estos grupos intermedios, en materia de intereses
difusos, son ahora llamados a dar una voz fuerte al hombre
común para la expresión de sus inquietudes y aspiraciones,
para defender sus derechos y advertir sobre los peligros
existentes. Sin tal conducto, los hombres comunes no lograrían
probablemente hacerse oír con suficiente intensidad.” (“Los
procesos colectivos en Uruguay”,pág 779.)
Caducidad de la acción
Se entiende que no ha operado la caducidad del accionamiento,
en tanto, el decreto 282/022 fue aprobado el día 2 de
septiembre y publicado el día 9 de septiembre del corriente
año, siendo que la demanda de amparo se presentó el 11 de
octubre.
Existencia de acto, hecho u omisión
Teniendo en cuenta la remisión que efectúa el art. 195 a la
ley 16.011, el artículo 1 de la referida norma establece que,
la acción de amparo procede: “ contra todo acto, omisión o
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hecho de las autoridades estatales o paraestatales, así como
de particulares que en forma actual o inminente, a su juicio,
restrinja, altere o amenace, con ilegitimidad manifiesta
cualquiera de sus derechos y libertades reconocidos expresa o
implícitamente en la Constitución (art. 72)…”
Es así que la norma cuestionada es el Decreto No.282/022 de
fecha 2/9/2022 , que sustituye los artículos 7,8 y 10 del
Decreto No. 120/019 de 29 de abril de 2019.
Lesión o amenaza de lesión
Prevé la ley que el acto, hecho u omisión se debe dar en forma
actual e inminente, esto es, debe lesionar, restringir,
alterar o amenazar los derechos que son objeto de protección.
No debe olvidarse en este punto, la función preventiva que
cumple el Amparo, en tanto también se pretende mediante el
mismo, evitar el daño, así como su continuidad.
Es debido a esto que se requieren indicios serios del daño que
se pueda ocasionar, de no adoptarse medidas en forma
inmediata, a efectos de impedir que el referido daño se torne
en irreparable.
Como ha sostenido Viera: “… por su importancia para el género
humano, la protección de los intereses difusos debe ser
fundamentalmente preventiva o sea que esa tutela debe
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adelantarse al daño, o, comenzando este, procurar eliminarlo
para el futuro a fin de impedir que sea irreparable, todo lo
cual nos lleva a la necesidad de un actuar de inmediato. Se
advierte, entonces, cómo el amparo, que se da precisamente
cuando se necesita ese actuar presto, sin tardanza, es el
instrumento procesalmente adecuado para la protección
preventiva de tales intereses.”(Autor Cit, ob cit. Pág 205).
En este punto conviene detenerse en el análisis del decreto
cuestionado y de la normativa que rige la materia, a efectos
de verificar la existencia de la afectación o amenaza de los
derechos de NNyA.
El Decreto 282/022 sustituyó los artículos 7,8 y 10 del
Decreto No. 120/019 de 29 de abril de 2019. Esto constituye
una amenaza al derecho a la Salud de NNyA, en una clara
infracción al art. 15 del CNA en cuanto se vulnera la
protección frente al estímulo del consumo del tabaco.
Con respecto al art. 7 elimina lo previsto en el decreto
anterior en cuanto regulaba “La apertura de los paquetes de
cigarrillos será tipo abatible o “flip top”.
Con respecto al art. 8 elimina el precepto que ordenaba que
“Todos los paquetes de cigarrillos serán de cartón quedando
prohibido el uso de cualquier otro tipo de material”.
Asimismo eliminó la parte final del referido artículo en
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cuanto disponía: “El interior del paquete de cigarrillos
deberá ser de color blanco liso y acabado mate y solo podrá
contener una cubierta de papel metalizado color plata liso,
quedando prohibido la inclusión de cualquier otro elemento”
Y con respecto al art. 10 eliminó las siguientes
disposiciones: “El envoltorio del cigarrillo será únicamente
de papel blanco liso, por lo que queda prohibido que figure en
ellos cualquier clase de logo, o cualquier otra característica
o elemento de diseño, leyenda, inscripción o escritura”.
Asimismo, se eliminó la prohibición de incorporar leyenda o
inscripción en el filtro, ni otro elemento que identifique a
la marca, así como tampoco podrá incluir ningún elemento
decorativo.
Por otra parte sí agrega el referido artículo 10 que: “En el
cigarrillo o en el interior de la cajilla el fabricante podrá
incorporar elementos distintivos destinados a determinar la
autenticidad del producto o su trazabilidad con el fin de
detectar y combatir su desvío o adulteración” Con respecto al
filtro establece que en él se podrá incorporar la
identificación de la marca.
A esta altura cabe cuestionarse ¿De qué manera estas
modificaciones que a simple vista parecen menores, pueden
llegar a afectar la salud de NNyA ?
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El tema radica en que al eliminarse la prohibición de usar
cualquier otro material diferente al cartón en los paquetes de
cigarrillos, al eliminarse las distinciones que podría
contener el paquete en su interior así como de cualquier otro
elemento, y a su vez, al permitir incluir elementos
distintivos en el cigarrillo y en el interior de la cajilla,
así como incorporar la marca al cigarrillo, se deja en
libertad de acción a los fabricantes en relación al interior
de empaquetado.
Por lo que, el decreto 282/022 incumple las disposiciones de
etiquetado neutro que se desprende de las siguientes normas:
En primer lugar, deberá tenerse presente el Convenio Marco de
la OMS para el control del Tabaco, ratificado por ley 17.793.
El referido Convenio fue adoptado por la 56a. Asamblea Mundial
de la Salud el 21/5/2003.
En el mismo se reconoce que la propagación de la epidemia de
tabaquismo es un problema mundial con graves consecuencias
para la Salud Pública así como el aumento del número de
fumadores y de consumidores de tabaco en otras formas entre
los niños y los adolescentes en el mundo entero, y
particularmente por el hecho de que se comience a fumar a
edades cada vez más tempranas. Reconocen asimismo la
preocupación por el impacto de todas las formas de publicidad,
promoción y patrocinio encaminadas a estimular el consumo de
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productos de tabaco.
El art. 3 contiene el objetivo del convenio que es “proteger a
las generaciones presentes y futuras contra las desvastadoras
consecuencias sanitarias, sociales, ambientales y económicas
del consumo del tabaco y de la exposición al humo de tabaco
proporcionando un marco para las medidas de control de tabaco
que habrán de aplicar las partes a nivel nacional, regional e
internacional a fin de reducir de manera continua y sustancial
la prevalencia del consumo de tabaco y la exposición al humo
de tabaco”.
Por su parte en el art. 5 establece: “A la hora de establecer
y aplicar sus políticas de salud pública relativas al control
del tabaco, las partes actuarán de una manera que proteja
dichas políticas contra los intereses comerciales y otros
intereses creados de la industria tabacalera de conformidad
con la legislación nacional”.
A su vez la ley 18.256, de orden público, tal como lo
establece su artículo 2, regula sobre la protección del
derecho al medio ambiente libre de humo de tabaco y su
consumo, en consonancia con el Convenio Marco de la OMS para
el control de tabaco. En el art. 8 (en la redacción dada por
ley 19.723) se dispone “el empaquetado, etiquetado y diseño
neutro o genérico de todos los productos de tabaco y la
uniformidad de los envases de cada tipo de producto, con el
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objetivo de reducir el atractivo del producto para el
consumidor” y establece que la reglamentación determinará
todos los aspectos referidos al envase y envoltorio de
productos de tabaco, tanto en el exterior como en el interior
a efectos de dar cumplimiento a los objetivos perseguidos por
la misma ley.
De especial trascendencia resulta lo regulado por el art. 15
del CNA en cuanto dispone: “(Protección Especial). El Estado
tiene la obligación de proteger especialmente a los niños y
adolescentes respecto de toda forma de:…E) Estímulo al consumo
de tabaco, alcohol, inhalantes y drogas.”
Se incumple con la normativa relacionada, en tanto como se
desprende del art. 5 del Convenio Marco de la OMS ratificado
por ley 17.793, los Estados se comprometieron a actuar de
manera de proteger las políticas públicas de salud pública
relativas al control del tabaco, contra los intereses
comerciales de las industrias tabacaleras. No debe soslayarse
que de los considerandos del Decreto en cuestión, surgen
dentro de los motivos que llevaron a la modificación del
decreto anterior, la posibilidad de competir con las cajillas
que ingresan de contrabando y la afectación severa de la
recaudación lo que afecta las políticas públicas de la
Administración. Pero en nada se menciona la posible afectación
al derecho a la salud.
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¿A esta altura corresponde cuestionarse: cómo influye el
empaquetado en el consumo?
A fs 12 luce agregado un comunicado a la opinión pública
emitido por la Alianza ENT, del cual surge: “expresamos
nuestra preocupación y rechazo a las medidas adoptadas por el
Poder Ejecutivo que desarticulan las Políticas de control de
Tabaco. En particular se deja sin efecto el empaquetado
neutro, pero además no se respeta el laudo del juicio que
Uruguay ganó contra Philip Morris, al ser posible tener más de
una presentación por marca….En ninguna circunstancia es
razonable desarticular una política de Salud Pública para
combatir el contrabando…”
Por su parte la Comisión Interinstitucional Asesora para el
control de Tabaco en informe de fecha 8 de septiembre de 2022
concluyó: “las sustituciones de loa Artículos 7, 8 y 10
planteadas por el Decreto 282/022 no son medidas para combatir
el comercio ilícito y permite que los cigarrillos sean más
atractivos a través de técnicas de diseño empleadas por la
industria tabacalera, elimina la uniformidad del empaquetado.
Se contraviene el Convenio Marco de la OMS para el control de
tabaco ratificado por ley 17.793, el Protocolo para la
eliminación del comercio ilícito de productos de tabaco
ratificado por la ley 19.259, la ley 18256 y sus
modificativas, Ley 19244, 19723, como también la Ley 13751.
Por lo que se requiere la inmediata derogación del Decreto
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282/022.”
A su vez la Sociedad de Oncología Médica y Pediátrica del
Uruguay manifestó: “…vemos con preocupación y rechazamos esta
decisión del Poder Ejecutivo que contraviene el Convenio Marco
suscrito por nuestro país y vulnera las políticas
implementadas desde hace varios años. Consideramos que la
misma se basa en argumentos comerciales en detrimento de la
priorización de la promoción de la salud y prevención de
enfermedades vinculadas al uso del tabaco que constituye un
flagelo importante en nuestra sociedad” (fs 19).
En igual sentido se ha pronunciado la Universidad de la Rca,
Facultad de Medicina por medio del Sr. Decano Dr. Miguel
Martínez Asuaga y la Representante de Facultad de Medicina en
la Comisión Interinstitucional Asesora de Control de Tabaco
Dra Laura Llambí, quienes se refieren al Convenio Marco de la
Organización Mundial de la Salud para el control del Tabaco y
a la política seguida por el Uruguay y expresaron: “En
particular, la adopción del Empaquetado neutro y requerimiento
de presentación única por marca, son medidas que apuntan a
aumentar la percepción de riesgo por parte de los
consumidores, evitando los mensajes engañosos, sobre las
infundadas diferencias de riesgos de un producto de tabaco con
respecto a otro, o de una presentación diferente de una misma
marca. Estudios internacionales y nacionales afirman que los
paquetes y los propios cigarrillos son un elemento de
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comunicación clave entre la industria tabacalera y sus
actuales o futuros clientes, más aún en países con
restricciones de la publicidad, promoción y patrocinio…”
De las declaraciones testimoniales de los testigos calificados
ofrecidos por la parte actora, se extraen las mismas
conclusiones. La Dra. Laura Roballo, médica, integrante de la
SUT, tiene formación específica en políticas de control de
tabaco, se desempeñó por muchos años en programas de
intervención para la dependencia de tabaquismo, fue la
fundadora de la unidad de tabaquismo del Hospital Central de
la Fuerzas Armadas, unidad que dirigió más de 10 años, miembro
fundador del programa de asistencia del FNR para el control de
tabaco y del programa de tratamientos de ambulatorios del FNR,
integró equipo de docentes del FNR. Es miembro fundador del
centro de investigación de la epidemia de tabaquismo que
preside actualmente. Es delegada de la comisión honoraria para
la salud cardiovascular en la comisión asesora institucional
del programa nacional del control del tabaco del MSP.
Al ser preguntada sobre el impacto en las modificaciones que
introduce el decreto entendió que va a impactar en forma muy
directa en el derecho a la salud, la vida de los NNyA. “Por
cuanto esta modificación va a habilitar que la tabacalera
pueda ejercer maniobras de marketing dirigidas a esta
población como lo ha hecho históricamente…incide ya que la ley
de empaquetado neutro quitaba toda posibilidad de que se
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introduzcan elementos de diseño que puedan llevar a una menor
exposición de riesgo o que le otorguen atractivo al producto.
…en concreto se eliminó texto explícito que prohibía la
introducción de elementos identificatorios, elementos de
diseño en el propio cigarrillo o en el interior de la caja…Con
respecto a algún otro elemento, solo se puede elaborar con un
solo tipo de material tiene relación a la percepción de daño,
existen estudios que indican que hay una percepción de daño
menor al daño con la caja blanda en relación a la caja dura.”
Agregó que se están comercializando cigarrillos con
distintivos “en el propio diseño del cigarrillo que permiten
identificar cápsulas saborizantes. Estos saborizantes a nivel
internacional forman parte del marketing de la industria
tabacalera para incentivar el consumo en los jóvenes”.
Refirió que la afección al derecho a la salud de NNyA lo
expresa “en base a la evidencia científica internacional
recogida en el Convenio Marco para control de tabaco basadas
en evidencias científicas internacionales que no están basadas
en la prohibición de venta a menores de 18 años, no dice esto
a título personal esto está recogido explícitamente en el
convenio marco…que nuestro país está obligado a cumplir…en
nuestro país la edad de inicio promedio al consumo de tabaco
es alrededor de 12-14 años y para evitar el inicio de este
consumo, que es adictivo y genera daño rápidamente en estos
menores de edad es que se deben fortalecer las políticas de
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control de tabaco de forma integral en base a al evidencia
científica disponible….El consumo de tabaco de NNyA está en el
entorno del 10%”(destacado de quien suscribe).
El Dr. Eduardo Blanco, médico, especialista en cardiología,
máster en conductas adictivas, experto en tratamientos de
tabaquismo certificado por clínica Mayo de Estados Unidos, se
manifestó sobre la importancia del paquete como estrategia de
publicidad de la industria tabacalera. Señaló que cuando las
tabacaleras tienen prohibición total de publicidad y
promoción, “el vehículo principal de promoción es el
paquete…El paquete de cigarrillo juega un rol fundamental como
elemento de publicidad para atraer a los jóvenes. El paquete
es todo, lo que está afuera, los colores, los números, el
diseño…adentro del paquete con el cigarrillo ellos también
inciden…Se han agregado capsulas de sabores… para jóvenes… Si
ya tienen saborizantes en el filtro… les permitimos que
recuperen la posibilidad en el paquete de usarlo como
marketing, corremos un serio riesgo de que esos avances que
hemos tenido en el descenso del consumo de NNyA se pierda y
aumente el consumo…El decreto… deja al libre albedrío de la
industria tabacalera que es lo que va a hacer con estas
modificaciones en el paquete ,esto lo hacen con un criterio
empresarial para aumentar ventas, tanto en adultos como en
jóvenes…Un 9%, 10% de jóvenes escolarizados consumen, compran
en kioskos frente a colegios, que no debería permitirse la
venta, lo roban de sus padres, o los comparten. Pese a que hay
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carteles se venden.”
El testigo expresó claramente que con las medidas que aplicó
Uruguay, el consumo del tabaco bajó rápidamente a la tercera
parte (fs 111), lo que indica que las mismas fueron efectivas.
Asimismo expresó que no se debe dejar posibilidad de poder
incluir estrategias de marketing debido a que la industria
tabacalera utiliza cualquier estrategia. Y más adelante agregó
que “si se permite poner distintivos de marca y otras
modificaciones que quedan a criterio de la industria
tabacalera, “No solamente pierde la estandarización del
paquete sino que vuelve a dar la oportunidad para hacer
marketing a los jóvenes”(fs 112).
Por su parte el testigo Diego Rodríguez, magister en
sociología, socio de la SUT e integrante del centro de
investigación para la epidemia del tabaquismo y quien
participa en la comisión asesora de control de Tabaco CIET,
declaró que: “la modificación del decreto afecta a NNyA, en
primer lugar los distintivos en el cigarrillo, las marcas, se
le permite incluir distintivos en el cigarrillo, se colocan
dos puntitos en el filtro, que indican los sabores, se deben
apretar, pueden ser menta, frutilla, los saborizantes siempre
estuvieron enfocados en el público joven…las estadísticas
internacionales ITC, muestran que el 70% de los fumadores
iniciaron antes de los 17 años, el 23% inició antes de los
13”. Agrega que el saborizante es una posibilidad de
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distintivo, pero hay otras, cintas de colores, publicidad en
las cajas, la marca que va en contra de la ley, el distintivo
es tan amplio que ́puede ser cualquier cosa . “El
neuromarketing que utiliza la industria busca aumentar ventas,
lo que aumenta el consumo en NNyA y en particular si usan
saborizantes aumenta el consumo en NNyA. Por otro lado la
afectación de toda la población, el marketing es genérico, los
niños que convivan con nuevos fumadores, estarán expuestos al
humo de segunda mano, serán fumadores pasivos”.
La última cifra que recuerda de NNyA fumadores es de 10%. Con
respecto a la forma de acceso de los jóvenes al cigarrillo es
de diferentes formas: “una es a través de personas que les
compran, a través de grupos de pares, hay comercios que venden
a chiquilines… los comercios que venden hasta tarde venden
alcohol, ,cigarrillos, el Estado no controla ya que tienen 3
fiscalizadores… son tres para los 19 departamentos…El Banco
Mundial hizo una encuesta que resultó en un 12% de productos
de contrabando, si llevamos esa cifra al consumo de jóvenes
podríamos estimar que el consumo como máximo de contrabando es
de un 12%, el porcentaje restante es legal. Los saborizantes
están enfocados para el inicio del consumo. El 70% inicia
antes de los 17 años”.
Por otra parte, de acuerdo con lo expresado en el Cáncer
Council de Victoria, Australia, en el año 2011, publicación
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que recopila más de 24 estudios experimentales en relación al
“empaquetado plano o neutro de los cigarrillos”, se destacan
tres grandes características de acuerdo a cómo influye esto en
el consumo de las personas: A) El empaquetado forma parte del
“marketing mix”, es decir, del conjunto de elementos del que
una organización hace uso para intentar modificar el
comportamiento de su público objetivo. Por tanto, más allá del
verdadero resultado a la hora de modificar el comportamiento
de la audiencia final, queda claro que su utilización responde
a una clara intención de modificar dicho comportamiento, ya
sea que esto se logre o no.
B) El empaquetado tradicional, mediante el uso de diferentes
colores y tipografías es utilizado para quitar trascendencia a
los avisos regulados de advertencia de riesgos de salud. C)
Diferentes elementos de empaquetado guían incorrectamente
hacia la idea de que algunos de los productos son menos
dañinos, haciendo uso de términos comerciales engañosos como
la palabra “light” y otras estrategias de diseño en el
empaquetado. E) Diversos estudios en más de 5 países
demuestran que el empaquetado plano o neutro resulta menos
atractivo para todas las poblaciones y en particular para
poblaciones jóvenes quienes declaran que los cigarrillos con
empaquetado plano resultan menos satisfactorios, menos
atractivos y de menor calidad que aquellos que cuentan con
empaquetado
tradicional”.(https://www.cancer.org.au/assets/pdf/plain-
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packaging-of-tobacco-products-a-review-of-the-evidence).
Asimismo, en idénticos términos se refirió el Dr. Eduardo
Blanco en un detallado artículo sobre “Las Estrategias para el
control del tabaco y su racionalidad”, publicado en la Revista
uruguaya de Cardiología, 2005, pag 171-
195( http://www.scielo.edu.uy/scielo.php?pid=S1688-
042020050003000068&script=sci_arttext).
A un derecho o libertad constitucional, salvo el habeas corpus
En el caso de marras se invoca la protección al derecho a la
salud, a la protección del medio ambiente libre de humo de
tabaco y por tanto a la vida de NNyA.
El derecho a la salud se encuentra indisolublemente ligado al
derecho a la vida, pues la no protección del primero en su
cabalidad, obviamente que acarrea consecuencias negativas
sobre el segundo. Han sido claros los testigos al declarar
sobre las consecuencias en el aumento del consumo de tabaco
que se generarán con las modificaciones que introdujo el
decreto 282/022. Lo que se ha confirmado con los informes
realizados por la Facultad de Medicina de la UDELAR, por la
Comisión Interinstitucional Asesora para el control del tabaco
y por la Sociedad de Oncología Médica y Pediátrica del Uruguay
(fs 14 a 21) y por los estudios científicos citados.
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Por otra parte, de la encuesta nacional realizada por la Junta
Nacional de Drogas, sobre consumo de drogas en estudiantes de
enseñanza media entre 13 y 17 años (2021) se extrae que el
15,3 % consume tabaco (fs 22). Esta cifra llama poderosamente
la atención y causa alarma, atento a la prohibición existente
de venta de productos de tabaco a menores de 18 años.
Los testigos también se manifestaron con respecto a que la
edad de inicio de consumo es entre los 12 y 14 años. Asimismo
que el total de fumadores adultos, el 70% comenzó antes de los
17 años y el 23% antes de los 13.
Debe coinsiderarse ,de esta manera que, el no disfrute del
derecho a la salud, compromete necesariamente el derecho a la
dignidad humana lo que afecta el pleno desarrollo psico físico
de los niños y jóvenes, viéndose perjudicado por tanto el
“interés superior del niño”.
Resultan trasladables las siguientes expresiones: “Paliando
cualquier diferenciación que quite efectividad a los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, categoría en la que se
incluye al derecho a la salud, corresponde entender a éste
como uno inherente a la personalidad humana, derivado del
concepto de dignidad, y que, por consiguiente, se encuentra
dotado de toda caracterización como derecho fundamental, cuyo
cumplimiento debe ser atendido y cuya tutela es competencia de
los tribunales jurisdiccionales. El derecho a la salud se
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encuentra indisolublemente ligado al derecho a la vida y a la
integridad física. No obstante, supone un contenido
diferencial que se define por su propio término, representando
una serie de acciones tendientes al logro de su significación:
sano desarrollo, aspectos de higiene y medioambientales,
acceso a medios adecuados de prevención y tratamiento de
enfermedades, y, en general, asistencia, control y servicios
médicos apropiados. Este derecho a la salud supone, por tanto,
que todos los sujetos tienen derecho a vivir en un ambiente
preventivo y que asegure el sano desarrollo de la persona, así
como a servirse de servicios médicos que permitan realizar
controles, prevenciones y tratamientos acordes a los
estándares exigidos. Por supuesto, la realización de políticas
públicas y la efectiva tutela de este derecho irrogarán un
gasto para la hacienda pública. Pues, ello ocurre, en iguales
términos, con todos los derechos fundamentales”.(María Paula
Garat, “El tratamiento del derecho a la salud en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”
pág 61).
El TAF de 2° Turno en sentencia 1/2018 expresó: “Ingresando al
fondo del asunto, cabe señalar que los artículos 7 y 44 de la
Constitución Nacional consagran, respectivamente, el derecho
de todo habitante de la República a ser protegido en el goce
de su vida y la obligación del Estado de legislar en todas las
cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas,
procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de
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todos los habitantes del país… Este derecho también está
contenido en el art. 72 de la Carta, tratándose de un derecho
inherente a la persona humana.
El mismo fue reconocido en el ámbito internacional en el art.
25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que en
el numeral 1 reconoce que“…toda persona tiene derecho a un
nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia,
la salud y el bienestar…”.
En el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, ratificado por Ley 13751, en su art. 12 se
reconoce el derecho de toda persona al disfrute del más alto
nivel posible de salud física y mental; …
La Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por Ley
N°16137, en su art. 24 num. I reconoce el derecho del niño al
disfrute del más alto nivel posible de salud ….
El art. 10 del Protocolo de San Salvador, ratificado por Ley
N° 16519 dispone que toda persona tiene derecho a la salud
entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar
físico, mental y social, comprometiéndose los Estados a
adoptar medidas para garantizar ese derecho.”
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La Convención de los Derechos del Niño en su artículo 24
establece que los niños tienen derecho a disfrutar del más
alto nivel posible de salud. Establece asimismo que es
obligación del Estado tomar las medidas necesarias orientadas
a la abolición de prácticas tradicionales perjudiciales para
la salud del niño.
Resulta de especial interés la Observación general No. 4 del
Comité de los Derechos del Niño en cuanto insta a los Estados
Parte a “reglamentar o prohibir la información y
comercialización relativa a sustancias como el … tabaco,
especialmente cuando están dirigidas a NNyA, como se propone
en el Convenio Marco para el control de Tabaco de la OMS
(2003)”.
Asimismo la accionante invoca la vulneración al medio
ambiente, que se encuentra recogido en el art. 47 de la
Constitución Nacional, en cuanto establece que: “La protección
del medio ambiente es de interés general”.
Por su parte el Protocolo de San Salvador en su art. 11
establece: “Toda persona tiene derecho a vivir en un medio
ambiente sano… Los Estados Partes promoverán la protección,
preservación y mejoramiento del medio ambiente.”
Y particularmente en el tema que nos convoca la ley 18.256, de
Protección del Derecho al medio ambiente libre de humo de
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tabaco y su consumo, establece en su art. 1: “Todas las
personas tienen derecho al disfrute del más alto nivel de
salud, al mejoramiento en todos los aspectos de la higiene del
trabajo y del medio ambiente.”
En la misma línea, el art. 15 del CNA consagra: “El Estado
tiene la obligación de proteger especialmente a los niños y
adolescentes respecto de toda forma de:…E) Estímulo al consumo
de tabaco…”
Como sostuvo la Suprema Corte de Justicia: “En efecto, la
Salud Pública es un cometido esencial inherente del Estado, y
en casos como el de autos la legislación sobre tabaquismo
resulta un bien jurídico superior que participa de la noción
de orden público (art. 44 de la Constitución).(Sentencia
1713/2010).
Manifiesta ilegitimidad
La referida ilegitimidad debe estar expresada en la demanda y
resultar claramente identificable al magistrado y debe ser
asimismo inequívoca. Como señalaba Gelsi al referirse a este
requisito “claramente se presenta, a lo que todos pueden
advertir; un resultado de conocimiento al que se llega
espontáneamente, sin requerir largos o específicos
razonamientos” (Citado por Cecilia Baluga: “Procesos
Constitucionales” FCU 1a Ed., pág 162.)
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La existencia de la ilegitimidad manifiesta, es cuestionada
por el demandado, en tanto considera que se ha procedido
acorde a derecho, respetando a cabalidad la normativa que
regula su actuación. Señala que el acto cuestionado no deja de
estar apegado a los instrumentos internacionales como así
también a la normativa nacional en la materia, teniendo como
fin superior la defensa de la salud de todos los individuos
del territorio nacional. Considera que los pronunciamientos de
la academia y la comunidad científica del Uruguay no dejan de
ser una visión parcial, una opinión calificada pero sin
sustento probatorio ni legal.
Pero si bien es cierto que el art. 8 de la ley 18256 le asignó
al Poder Ejecutivo la potestad de decidir sobre determinados
aspectos del empaquetado y etiquetado de los productos del
tabaco, olvida mencionar que esa reglamentación deberá seguir
la directiva contenida en el mismo art. 8 inc. 2do, en cuanto
se dispone el empaquetado, etiquetado y diseño neutro o
genérico de todos los productos de tabaco. Asimismo, el inciso
3ro se encarga de aclarar que la regalmentación referida
deberá contener los elementos necesarios para la “prosecución
de los objetivos perseguidos por la presente ley”. Y en este
punto es de destacar que a juicio de esta decisora, con las
modificaciones introducidas por el Dec. 282/022 no se cumple
con esos objetivos, sino todo lo contrario, se incumple con el
mandato de diseño de empaquetado y etiquetado “neutro o
genérico” mencionado.
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Corresponde agregar, que la parte demandada no ha presentado
ningún elemento probatorio que acredite que la modificación
del decreto en cuestión, no genera daño alguno a la Salud de
NNyA.
Por otra parte argumenta que se reglamentó sobre un tema de
mercado, combatiendo el mercado ilegal, esto es: el
contrabando y la falsificación, lo que presenta nuevas
defensas para el derecho a la salud consagrado. Y agregó que
el decreto 282/022 se orienta a reforzar los aspectos
concernientes a la trazabilidad de los productos del tabaco.
Entiende esta sentenciante que la lucha contra el contrabando
y la falsificación que alega la demandada, que fue lo que
motivó la aprobación del Decreto 282/022, no se realizó
respetando las pautas del empaquetado neutro o genérico
dispuesto por la ley 18.256 y al amparo del Convenio Marco de
la OMS. Es decir, que las medidas que se adoptaron para
detener la actividad ilícita, afectan el derecho a la Salud de
los NNyA, por propender o generar un aumento del consumo, como
lo ha explicitado la Academia y los testigos calificados que
declararon en autos.
Y se hace hincapié nuevamente en el hecho que no se ha
ofrecido ni diligenciado medio probatorio alguno que acredite
la no afectación del referido derecho, habiendo incumplido la
parte con su carga de la contradicción y de probar los hechos
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constitutivos de su pretensión.
Ineficacia de otros medios jurídicos de protección.
Sostuvo la demandada que la actora interpuso recurso de
revocación contra el Decreto 282/022 con fecha 19 de
septiembre, lo que ameritó la formación del expediente 2022-2-
1-0001258. Dicho recurso no fue fundamentado y no se solicitó
la suspensión del Decreto que recurrió, facultad que le
concede el art. 150 del Decreto 500/991. Lo que demuestra que
la actora tenía medios alternativos para pretender que se
revocara el acto y se suspendiera su ejecución. Asimismo,
respecto a la pretensión principal, de acuerdo con el art. 30
de la Constitución, pudo haber ejercido el derecho de petición
al Poder Ejecutivo para que reglamentara la ley 18.256 en la
forma que ella considera debe realizarse.
En lo que tiene que ver con el amparo previsto en el art. 195
CNA, se prevé un régimen especial que deroga el art. 2 de la
ley 16011, por lo que se deroga el carácter supletorio y
residual del amparo.
“Según Cavalli, esta conclusión se refuerza en función de la
circunstancia de que el art. 195 establece una presunción
simple de ineficacia de los otros medios de protección,
cuestión esta que aborda justamente el art. 2 de la ley 16011.
Resulta claro que el art. 195 CNA ha modificado el art. 2 de
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la ley No. 16.011, que establecía que la protección del amparo
solo procedía cuando no existan otros medios judiciales o
administrativos que permitieran obtener el mismo resultado o
cuando de existir, fueran, por las circunstancias, claramente
ineficaces para la protección del derecho.
Por ende, con el objetivo de dotar de efectividad al
instrumento de protección constitucional, el art. 195 inc 3
consagró una presunción: que todo otro medio jurídico o de
protección resulta ineficaz. Por lo tanto, si existen otros
remedios, tanto judiciales como de índole administrativa, no
procede el rechazo del amparo que se funde únicamente en razón
de la existencia de aquellos.”.(Selva Klett y Cecilia Baluga,
ob cit, pág 382).
En el caso de autos, se ha acreditado que la actora ha
interpuesto recurso de revocación contra el decreto de marras
no habiendo solicitado la suspensión de la ejecución del
mismo.
Pero resulta evidente que la vía administrativa resulta
ineficaz para proteger el derecho comprometido en forma
inmediata debido al “retardo en que se incurre al requerirse
el previo agotamiento de la vía administrativa a espera de su
sustanciación y a través de la interposición de los recursos
administrativos pertinentes y a la resolución a su respecto”
(Legnani, Bernardo-“Manual Básico de Derecho de Familia,
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Sociedad Conyugal y Sucesiones…” La Ley, pág 253).
VI) A continuación, conviene introducirse en el análisis del
concepto jurídico «interés superior del niño” a efectos de
poder determinar que para este caso concreto , la forma de
proteger dicho interés se ve reflejado en la suspensión de la
ejecución del Decreto 282/022.
Como lo sostuvo la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
el caso ATALA RIFFO Y NIÑAS VS. CHILE, Sentencia de 24 de
febrero de 2012:
“108. El objetivo general de proteger el principio del interés
superior del niño es, en sí mismo, un fin legítimo y es,
además, imperioso. En relación al interés superior del niño,
la Corte reitera que este principio regulador de la normativa
de los derechos de las niñas y los niños se funda en la
dignidad misma del ser humano, en las características propias
de los niños y las niñas, y en la necesidad de propiciar el
desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus
potencialidades. En el mismo sentido, conviene observar que
para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del
interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre
los Derechos del Niño establece que éste requiere “cuidados
especiales”, y el artículo 19 de la Convención Americana
señala que debe recibir “medidas especiales de protección”
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De especial interés para la resolución del caso, resulta lo
dispuesto por el art. 3 del CNA en cuanto regula el principio
de protección de derechos y establece que : “Todo niño y
adolescente tiene derecho a las medidas especiales de
protección que su condición de sujeto en desarrollo exige por
parte de su familia, de la sociedad y del Estado.”
Como lo sostuvo el TAF 1° en sentencia No. 99/2018:
“Finalmente, la Convención de los Derechos del Niño…dispone en
su art. 3: “En todas las medidas concernientes a los niños,
que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar
social, los tribunales, las autoridades administrativas o los
órganos legislativos, una consideración primordial a que se
atenderá, será el interés superior del menor”. Y el art. 6 del
CNA: “Para la interpretación e integración de esta Código se
deberá tener en cuenta el interés superior del niño y
adolescente, que consiste en el reconocimiento y respeto de
los derechos inherentes a su calidad de persona humana. En
consecuencia, este principio no se podrá invocar para
menoscabo de tales derechos”. Como lo establece el CNA art.
6°, el interés superior es herramienta de interpretación e
integración de la ley. A la vez, a través del principio de
protección se obtiene una norma que permite la resolución de
conflictos entre derechos igualmente contemplados en la
Convención de Derechos del Niño…”
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De lo que se concluye que las medidas que se adopten en
relación al empaquetado de cigarrillos, motivadas en las
razones que sean, deberán tener siempre en cuenta el “interés
superior” de NNyA, evitando el menoscabo de su derecho a la
salud, a la protección del medio ambiente libre de humo de
tabaco y a la protección especial al estímulo al consumo de
tabaco, todo dentro de la órbita del principio de protección
de sus derechos.
VII) Finalmente se entiende que no tiene potestades esta
magistrada para obligar al Poder Ejecutivo a reglamentar una
ley,de conformidad con lo dispuesto por el art. 1678 numeral 4
de la Constitución de la República por lo que no se hará lugar
a ese pedido.
Pero nada impide adoptar la medida de suspensión de la
ejecución del acto cuestionado, solución que en definitiva es
la que se adoptará.
Por las razones expuestas, las normas legales citadas y art.
del 195 CNA, ley 16.011, y arts. 197 y 198 del CGP,
FALLO:
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POR HACER LUGAR PARCIALMENTE A LA DEMANDA DE AMPARO .
DISPÓNESE LA INMEDIATA SUSPENSIÓN DEL DECRETO 282/022 HASTA
QUE QUEDE FIRME EL ACTO ADMINISTRATIVO O PARA EL CASO DE
TRAMITARSE LA VÍA ANULATORIA, HASTA QUE EL TCA DICTE SENTENCIA
EJECUTORIADA
SIN ESPECIAL CONDENACIÓN.
Dra. María Elena EMMENENGGER GIAMBIASSI
Juez Ldo.Capital
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